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Januar 2015

Die „neue” Kreditsicherheit der Limited Recourse Parent Guarantee – Veräußerung der solventen Darlehensnehmer
(-Gruppe) als zusätzliche Verwertungsoption

Bei Finanzierungstransaktionen verlangen die Finanzierungsparteien regelmäßig ein Pfandrecht an den Geschäfts- und/oder Kommanditanteilen an den Darlehensnehmern. Die praktische Relevanz dieser Sicherheit ist bislang auf wenige Sonderkonstellationen begrenzt. Im Zusammenhang mit einer von der Muttergesellschaft (Parent) gestellten Garantie mit Forderungsbeschränkungsabrede (Limited Recourse Parent Guarantee) bietet die Verpfändung von Geschäfts- und/oder Kommanditanteilen vor dem Hintergrund der Rechtsprechung zur Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung aber zusätzliche Verwertungsoptionen.

Ausgangsproblematik

Die Verpfändung von Geschäfts- und/oder Kommanditanteilen wird bei Finanzierungstransaktionen regelmäßig von den Finanzierungsparteien (Finance Parties) als Kreditsicherheit verlangt. In der Praxis wird diese Sicherheit jedoch äußerst selten verwertet. Hintergrund sind die restriktiven Verwertungsvoraussetzungen und die Komplexität des Verwertungsverfahrens. Bzgl. der Verwertungsvoraussetzungen ist das Problem, dass die Verwertung die Pfandreife erfordert (§§ 1273 Abs. 2, 1204 ff. BGB). Dies bedeutet, dass die gesicherte Forderung fällig sein muss. Eine Verwertung aufgrund eines anderen Kündigungsgrundes (Event of Default) wie in anderen Rechtsordnungen (bspw. Luxemburg, Kanalinseln) ist nach deutschem Recht nicht möglich. Bei Finanzierungstransaktionen impliziert dies, dass das Darlehen endfällig oder gekündigt sein muss. Die Fälligkeit des Darlehens führt bei Finanzierungstransaktionen aber regelmäßig zur Zahlungsunfähigkeit der Darlehensnehmer und löst damit die Insolvenzantragspflicht gem. § 15a InsO aus. Die Insolvenz ist jedoch möglicherweise im Einzelfall seitens der Finanzierungsparteien nicht gewünscht: Die öffentliche Versteigerung der Geschäfts- oder Kommanditanteile hätte Anteile an einer insolventen Gesellschaft zum Gegenstand; die Kreditgeber müssten künftige Verhandlungen mit dem Insolvenzverwalter führen; der Insolvenzverwalter würde sicherungszedierte Forderungen einziehen (§ 166 Abs. 2 InsO) und den Kostenbeitrag gem. § 171 InsO geltend machen; der Insolvenzverwalter könnte Sicherheitenbestellungen und Zahlungen anfechten; die Geschäftsbeziehungen des Darlehensnehmers und seiner Tochtergesellschaften könnten durch die Insolvenz beeinträchtigt werden; Drittverzugsklauseln (Cross Default Clauses) könnten auf Konzernebene ausgelöst werden.
In der Praxis dienen Pfandrechte an Geschäfts- und/oder Kommanditanteilen daher in der Regel nur dem Schutz vor Pfändungen durch Gläubiger des Parent, und Verwertungen werden regelmäßig nur durchgeführt, wenn ein Investor die Darlehensforderung erworben hat und die Kontrolle über den Darlehensnehmer übernehmen will (was technisch dadurch erreicht wird, dass die Darlehensforderung einer Zweckgesellschaft übertragen wird und die Zweckgesellschaft mit der Kreditforderung bei der öffentlichen Versteigerung bietet, sog. Credit Bid).

Lösung

Das vorgenannte Problem der Insolvenzauslösung lässt sich durch eine Kombination von Sicherheiten wie folgt vermeiden: Die Muttergesellschaft (Parent) verpfändet den Finanzierungsparteien (Finance Parties) ihre Anteile an den Darlehensnehmern. Darüber hinaus stellt der Parent eine abstrakte Garantie (selbständiges Zahlungsversprechen) für den vollen Darlehensbetrag samt Zinsen und Nebenkosten. Das Pfandrecht sichert (auch) die Ansprüche aus dieser Garantie. Die Garantie ist aber durch eine Forderungsbeschränkungsabrede dahingehend eingeschränkt, dass (i) der Rückgriff auf den Parent und (ii) die Möglichkeit, Ansprüche aus der Garantie geltend zu machen, auf die Verwertungserlöse aus dem Pfandrecht an den Geschäfts- bzw. Kommanditanteilen beschränkt sind. Der Garantievertrag und der Verpfändungsvertrag enthalten einen vollumfänglichen Verzicht des Garanten bzw. Verpfänders auf jegliche Rückgriffsrechte gegen die Darlehensnehmer aus der Garantie oder dem Verpfändungsvertrag, einschließlich des gesetzlichen Forderungsübergangs (§§ 1225, 774 Abs. 1 BGB), möglicher Mitbürgenausgleichsansprüche (§ 774 Abs. 2 BGB analog), möglicher Aufwendungsersatzansprüche (§ 670 BGB, ggf. § 110 HGB), möglicher sonstiger vertraglicher Entgelte und möglicher Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung (Waiver of Subrogation Clause). Entscheidend ist, dass der Verzicht unbedingt und unbefristed und nicht nur bis zur Erfüllung der gesicherten Forderungen erklärt wird. Bei Eintritt eines Zahlungsausfalls unter dem Darlehensvertrag hat der Sicherheitentreuhänder (Security Agent, handelnd für die Finanzierungsparteien) dann die Möglichkeit, die Ansprüche aus (allein) der Garantie geltend zu machen und das Pfandrecht zur Befriedigung der Ansprüche aus der Garantie zu verwerten. Gleichzeitig kann der Konsortialführer (Facility Agent, handelnd für die Finanzierungsparteien) den Darlehensnehmern gegenüber erklären, dass er ihnen gegenüber die fälligen Ansprüche bis auf weiteres nicht „ernsthaft einfordern“ wird (No-Action Letter). Nach der Rechtsprechung des BGH (BGHZ 173, 286, 292; vgl. auch BGH DB 2013, 55, BGHZ 181, 132) schließt das Fehlen des ernsthaften Einforderns die Zahlungsunfähigkeit gem. § 17 InsO aus. Ferner sollte der No-Action Letter auch eine Aussage zur beabsichtigen Veräußerung der Darlehensnehmer(-Gruppe) im solventen Zustand enthalten, um zusätzliche Argumente für eine positive Fortführungsprognose zu liefern und so die Überschuldung auszuschließen (§ 19 Abs. 2 InsO).
Diese Konstellation erlaubt es, die Solvenz der Darlehensnehmer-Gruppe zu erhalten und sie auf Parent-Ebene im „lebenden“ Zustand zum Zwecke der Befriedigung der Darlehensforderung im Wege der öffentlichen Versteigerung veräußern zu lassen.
Für den Parent stellt die Limited Recourse Guarantee keine materielle Schlechterstellung gegenüber der Verpfändung der Geschäfts- und/oder Kommanditanteile an den Darlehensnehmern ohne Garantiestellung dar, denn der Ausschluss des Rückgriffs auf ihn (Non Recourse) bleibt erhalten. Im Verwertungsfall ist die Situation des Parent identisch, denn er verliert in jedem Fall seine Kontrolle über die Geschäfts- bzw. Kommanditanteile, räumt den Finanzierungsparteien aber faktisch keinen Zugriff auf sein persönliches Vermögen ein.

Fazit

Die Parent Guarantee mit Forderungsbeschränkungsabrede im Zusammenhang mit einer Anteilsverpfändung und einem No-Action Letter eröffnet den Finanzierungsparteien die Möglichkeit, die Anteile an den Darlehensnehmern im Wege der Pfandrechtsverwertung veräußern zu lassen, ohne die Insolvenz der Darlehensnehmer(-Gruppe) herbeizuführen. Die Veräußerung im solventen Zustand schützt den Unternehmenswert (Going Concern), vermeidet Insolvenzkosten und ermöglicht so höhere Verwertungserlöse.
Der Parent wird durch die Stellung der Garantie nicht schlechter gestellt als ohne diese Garantie, weshalb diese von seiner Seite auch nicht als problematisch angesehen werden dürfte. Im Gegenteil könnte der Parent sogar davon profitieren, dass er den Finanzierungsparteien (ohne dass er zusätzliche Einschränkungen oder Nachteile hinnehmen müsste) eine zusätzliche Sicherheit anbieten kann.
Es empfiehlt sich, dass die Limited Recourse Parent Guarantee im Zusammenhang mit Anteilsverpfändungen seitens der Kreditinstitute und Sponsoren von Finanzierungstransaktionen regelmäßig in die Sicherheitenstrukturen aufgenommen wird. Die größten Vorteile bieten sich bei Akquisitionsfinanzierungen oder der Finanzierung operativer Unternehmen, aber auch bei der Finanzierung von Zweckgesellschaften/SPVs (Projektgesellschaften bspw. im Bereich der erneuerbaren Energien, Immobilienzweckgesellschaften/Property Companies oder Zweckgesellschaften anderer Finanzierungen) bietet die Struktur große Vorteile.

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